von Julian Staben

Dieser Blogeintrag schließt direkt an diesen Beitrag vom 17.12.2012 an.

Ist eine Wiederbelebung der datenschutzrechtlichen Einwilligung möglich?

Es stellt sich die Frage, welche Bedeutung der datenschutzrechtlichen Einwilligung in Zukunft gerade online zukommen kann. Wie dargelegt, steht die zugrundeliegende Idee einer informierten, freiwilligen Zustimmung unter Druck: durch unübersichtliche, lange Datenschutzbestimmungen auf der einen Seite und durch aufgrund ihrer marktbeherrschende Stellung alternativlos werdende Kommunikationsplattformen auf der anderen Seite. Führt der faktische Leerlauf der Einwilligung irgendwann zur Verletzung grundrechtlicher Schutzpflichten seitens des Staates? Kann es Alternativen zur Einwilligung geben, oder lässt sich der Einwilligung wieder neues Leben einhauchen? Es sind Lösungsansätze gefragt, die das Informationsdefizit verringern und den Eintritt der skizzierten Zwangslage verhindern.

Mittel gegen das Informationsdefizit

Hinsichtlich des Problems der Informationsflut bei der Annahme von Datenschutzbestimmungen ist es mehr als zweifelhaft, dass (weiteres) zwingendes Recht Abhilfe schaffen kann. Besondere Belehrungspflichten gehen schnell im Rauschen der Datenschutzbestimmungen unter. Eine übersichtliche, vereinheitlichte Darstellung könnte hier Abhilfe schaffen. Die Projekte Terms of Service; Didn’t Read und Wikimarx setzen auf die Beteiligung der Internetnutzer. Sie wollen Datenschutzbestimmungen und Allgemeine Geschäftsbedingungen vorwiegend im Online-Bereich für den Nutzer übersichtlich aufbereiten. Während Wikimarx versucht, wichtige und kritische Vertragsbestandteile hervorzuheben, will Terms of Service; Didn’t Read den Nutzer anhand von farblichen Markierungen auf einen Blick über wichtige Bestimmungen informieren. Ein allgemeines farbiges Ampel-Ranking des Online-Angebots soll mittels Browser Add-on bei Aufruf der Internetseite direkt angezeigt werden. Inwieweit diese Versuche, die rechtliche Informationsflut zu kanalisieren, funktionieren und insbesondere das Zusammenwirken der z.T. sehr allgemeinen vertraglichen Bestimmungen mit der jeweiligen nationalen Rechtsordnung in den Griff bekommen, bleibt abzuwarten. Es stellt jedenfalls eine bedenkenswerte Möglichkeit dar, vielen Nutzern ein Stück Mündigkeit beim Schutz ihrer Daten zurückzugeben.

Wege zurück zur freien Entscheidung?

Allerdings bestehen trotz eventuell zunehmender Transparenz für den Einzelnen kaum Möglichkeiten, sich der wachsenden Macht der Kommunikationsplattformen zu entziehen, wenn er seine Grundrechte effektiv ausüben möchte. Denn um Gehör finden zu können, muss er sich in den Raum begeben, wo sich seine potenziellen Unterstützter befinden. Insofern stellt sich die Frage, wie sich zumutbare Zugangsbedingungen herstellen lassen und welche Rolle der Gesetzgeber dabei spielen kann oder sogar muss.

Grundrechtliche Schutzpflichten des Staates

Zunächst wäre zu klären, ob ein bestimmtes staatliches Handeln grundrechtlich vorgezeichnet ist. Da erwähnte Kommunikationsplattformen von privaten Unternehmen betrieben werden, gelten die Grundrechte zwischen Plattformbetreibern und Nutzern nicht direkt. Grundsätzlich obliegt es Privatpersonen untereinander, ihre Rechtsbeziehungen – so auch hinsichtlich der Verwendung von Daten – durch die Wahl des geeigneten Vertragswerks selbst zu regeln. Der Staat stellt mit Recht und Rechtsdurchsetzungsmechanismen die Instrumente für die Herstellung und Einhaltung eines Interessenausgleichs zwischen den Parteien zur Verfügung, enthält sich aber grundsätzlich der minuziösen Ausgestaltung der Beziehungen im Interesse der größtmöglichen Freiheit des Bürgers. Hat jedoch in einer solchen Beziehung eine Seite ein derartiges Übergewicht, dass sie die Vertragsbedingungen einseitig diktieren kann, ist es Aufgabe des Staates, „auf die Wahrung der Grundrechtspositionen der beteiligten Parteien hinzuwirken, um zu verhindern, dass sich für einen Vertragsteil die Selbstbestimmung in eine Fremdbestimmung verkehrt“1. Dieser grundrechtlichen Schutzpflicht hat der Staat auch im Hinblick auf das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nachzukommen.2

Ab wann in der vorliegenden Konstellation zukünftig eine tatsächliche Fremdbestimmung und damit eine Schutzpflichtverletzung anzunehmen wäre, kann in diesem Rahmen nicht abschließend beantwortet werden. Genau zu analysieren wären die Handlungsalternativen und der Umfang der erforderlichen Datenpreisgabe, der für eine effektive Grundrechtsausübung notwendig wird.3

Nähme man im vorliegenden Falle eine verfassungsrechtlich relevante Unterschreitung des Schutzniveaus an, sind dem Staat jedenfalls trotzdem hinsichtlich der Erfüllung der Schutzpflicht wie immer weite Gestaltungsspielräume eröffnet. Einige Möglichkeiten der Schutzgestaltung und ihre Effektivität sollen hier erwogen werden.

Alternativen zur Einwilligung oder Einwilligung light?

In diesem Rahmen stellt sich zunächst die Frage, ob neben dem Konzept der Einwilligung andere Möglichkeiten zur Sicherung des der Persönlichkeitsrechte gegenüber Privaten bestehen. Dahinter stünde der Gedanke, dass dem Bürger dann keine Einwilligung „abgenötigt“ werden könnte, wenn ihr durch zwingendes Recht schlicht die Grundlage genommen würde.

Aber ist Datenschutz und damit aus verfassungsrechtlicher Perspektive das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ohne Einwilligung überhaupt denkbar bzw. grundrechtsdogmatisch konstruierbar? Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung setzt ja schon begrifflich voraus, dass über die Preisgabe von Informationen eben grundsätzlich selbst bestimmt werden muss, aber auch kann. Ohne diesen Gedanken hier weiter vertiefen zu können, lässt sich jedenfalls festhalten, dass auch das geltende Recht bei der Preisgabe bestimmter Informationen mittels zwingender Regelungen mitunter die Wirksamkeit einer Einwilligung verhindert. So kann ein Arbeitnehmer z.B. einem Gentest durch seinen Arbeitgeber gemäß § 19 GenDG nicht wirksam zustimmen.4 Dieser Bereich entzieht sich der Privatautonomie in Gänze. Man könnte also darüber diskutieren, das Datenschutzrecht zumindest zwischen Verbraucher und Unternehmer als weitgehend zwingendes Sonderprivatrecht ähnlich dem Miet- oder Arbeitsrecht auszugestalten.

Der Griff nach der vermeintlich rettenden Hand des zwingenden Rechts sollte jedoch nicht vorschnell erfolgen. Damit würde nämlich nicht nur die faktische Fremdbestimmung in einigen Bereichen, sondern auch in vielen Fällen die Privatautonomie und damit z.T. die Freiheit der Nutzer selbst zurückgedrängt.

Wichtiger erscheint aber noch Folgendes: Eine einheitliche Regelung kann der Vielfalt an personenbezogenen Daten und unterschiedlichsten Datenverarbeitungszwecken kaum gerecht werden. Datenerhebung, die in bestimmten Konstellationen einen tiefen Eingriff in die persönliche Sphäre bedeutet und daher verbotswürdig erscheint, können in anderen wiederum sozialadäquat und im besonderen Interesse der Nutzer liegen. Beispielsweise wären Auskünfte eines Nutzers hinsichtlich seines Alters oder seiner sexuellen Ausrichtung bei Nutzung eines E-Mail-Providers oder eines einfachen sozialen Netzwerks im Unterschied zu einer Dating-Plattform anders zu bewerten. Die möglichen Kommunikationsdienstleistungen erscheinen gerade online so vielfältig, dass sie sich schwerlich einer strikten einheitlichen Regelung unterwerfen ließen. Bei einer solchen Regelung bestünde immer die Gefahr, dass sie ein zu geringes effektives Schutzniveau vermittelt oder aber legitimen Geschäftsmodellen verhindert. Dieser beschwerliche und regulatorisch sehr anspruchsvolle Weg sollte daher ultima ratio bleiben.

Hinzukommen nämlich auch Probleme der Rechtsanwendung und -durchsetzung. Es ist im Internet für Unternehmen gerade bei der Erbringung reiner Online-Diensten häufig nicht schwer, sich der Anwendung unliebsamer nationaler, auch zwingender, Rechtsvorschriften oder zumindest ihrer effektiven Durchsetzung zu entziehen.5

Welche Mittel bleiben also, um eine effektive Grundrechtsausübung online auch in Zukunft zu ermöglichen? Festzuhalten ist, dass eine irgendwie geartete Form von Einwilligung in die Datenverarbeitung auch in Zukunft der Regelfall bleiben muss. Vorhandene Ansätze der anschaulichen Informationsaufbereitung können helfen, ihr ein Stück weit informationelle Grundlage wiederzugeben. Ergänzt durch präzises, zwingendes Recht kann versucht werden, in bestimmten Bereichen Mindeststandards zu setzen. Dabei sind Vollzugsdefizite stets im Blick zu behalten. Eine übergreifende europäische Lösung kann hier langfristig zur Sicherung eines annehmbaren Schutzniveaus beitragen und die effektive Grundrechtsausübung durch Kommunikation auch im 21. Jahrhundert ermöglichen.

3 Das Bundesverfassungsgericht hatte beispielsweise über Versicherungsbedingungen zu befinden, welche einen bedeutenden Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Versicherten vorsahen. Den Verzicht auf eine Berufsunfähigkeitsversicherung als einzige Möglichkeit zur Durchsetzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung hielt das Bundesverfassungsgericht dabei für nicht zumutbar, BVerfG, 1 BvR 2027/02, Beschluss vom 23.10.2006, Absatz-Nr. 39.

4 Vgl. auch Thüsing, Arbeitnehmerdatenschutz und Compliance, 1. Auflage 2010, Rn. 389, 396 ff.

5 Was das wiederum für die Schutzpflicht bedeutet, wenn sich Regelungsbereiche der klassischen Staatsgewalt entziehen, muss hier leider unerörtert bleiben.

Dieser Beitrag ist Teil der wöchentlichen Blogartikel der Doktoranden des Alexander von Humboldt Institutes für Internet und Gesellschaft. Er spiegelt weder notwendigerweise noch ausschließlich die Meinung des Institutes wieder. Für mehr Informationen zu den Inhalten dieser Artikel und den assoziierten Forschungsprojekten kontaktieren sie bitte presse|a|hiig.de.

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2 Gedanken zu “Einwilligung unter Druck und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (2)

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